认定“利用职务便利”，职务是基础。职务是指行为人持续、反复从事的工作或岗位所赋予的职责与权限，因而具有稳定性的特点。职务的设置与赋予应当是经过一定的组织形式或者是单位做正式任命、聘任、委派等，或因某个事项的一次性委托，而非单位中某个工作人员的个人委托。例如，出纳员在提取现金后携款潜逃的行为，是利用职务上的便利，但如果出纳员因其他原因委托别人代为提款，而被委托人提款后非法据为己有，则并非是利用职务上的便利。其他如保管员、押运人员等把财物的看管委托给他人，单位为销售某批货物或收取某笔货款而与行为人发生的一次性委托等等，都不具有职务的性质，不能构成利用职务之便。但是，对于单位设置的某个岗位，即使所聘用的人员是不具有编制的临时工，也具有职务的性质。
最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”具体可将其分为三种情况:
(一)行为人对财物在一些范围内具有审查、批准、调配、处置、使用、决策等“主管”的权利，例如公司的董事、经理等管理层人员，国家机关对于财物具有调拨处置决定权的干部等。
(二)行为人是直接以管理和保管财物为工作内容或工作职责的“管理”权利。如单位的出纳、会计、保管员、仓管员、材料看管员等，其工作的内容与职责就是对财物的保管与管理，这些财物因其职责要求必然置于其直接控制之下。
(三)行为人在对财物的加工、修理、装配等过程中，对“经手”的财物具有直接控制与独立支配的权利。
利用工作上的便利，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，只是因在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件。也就是说，行为人对于其非法占有的财物，如果具有职务上所赋予的独立支配的权利，是利用职务上的便利;如果对其非法占有的财物并无直接控制与独立支配的职责与权利，则属于利用工作上的便利。利用工作上的便利将财物非法据为己有，不构成贪污或职务侵占等职务犯罪，而构成盗窃罪、侵占罪。例如，单位中的某材料保管员从自己所看护的仓库中偷取物品，是利用职务便利的行为，但如果这名保管员到本单位另外一个仓库中去领办公用品时，趁办公用品仓库的保管员不注意，从仓库中偷偷拿走财物，该行为并非是利用职务之便，而是利用了工作上的便利条件，属于盗窃行为。虽然行为人具有保管员的身份，虽然该行为仍发生在本单位内，侵犯的是本单位的财物，但因行为人对其非法占有的财物，并不具有管理支配的权利，因此不属于利用职务便利的行为。
司法实践中，争议最大的是:在劳务过程中经手或接触到单位财物而非法占有的行为，如何认定是属于利用职务便利还是工作便利。例如，某手机生产企业职工王某，在车间组装手机时多次将组装好的手机私自藏匿，然后秘密运出厂区，非法出售牟利;某生产企业员工张某利用当班时机窃取生产线上含铜的半成品非法出售，上述行为是利用职务之便还是利用工作之便呢?
对于利用劳务便利非法占有财物的行为，是否属于利用职务便利，要看行为人对于劳务中所经手或接触的财物，有没有监督管理与独立支配的权限。如果行为人所从事劳务的岗位工作职责，同时包含了对劳务中所经手的财物具有监管与独立支配的权限，也即，行为人非法占有财物时不存在别的障碍，是利用了职务上的便利。例如，在户外安装电线的电工，对于其所领用的电线材料，负有不被他人拿走的保管职责，也同时具有对电线独立支配的权限。如果其将电线材料非法据为己有，是利用职务上的便利。相反，如果对于劳务中所经手的财物，行为人并无独立的支配权，非法占有还需要采取逃避监管的手段，是利用工作便利的行为。仍以电工为例，某建筑公司电工李某利用在工地上铺设电线的工作机会，不按公司规定将工作中剩余的电线交还给材料保管员，而是将一部分电线藏匿他处，准备等晚上无人注意，将电线偷运出工地，卖给废品回收企业获取非法所得。对于李某的行为，不能认定为是利用职务便利。因为对于领用的电线材料，既有要求李某每天交还材料保管员的义务，又有工地门卫的监管，并不处于李某的独立支配之下，因此李某此时利用的是工作上形成的便利条件。即使实践中出现因单位管理有一定的问题而导致监管形同虚设的情况，但失于监管并不等同于无监管，并不能因为监管过松或存在疏漏而改变偷拿财物行为的性质。
需要强调的是，基于职务便利而对财物的控制与支配，必须是一种直接的、独立的控制支配，在财物处于另一种监控之下，间接达到控制支配该财物的行为，不能认定为是利用职务之便，而应认定为是利用工作上形成的便利条件。例如邮政局的工作人员递送信件、包裹，则信件包裹必然是处于其控制和支配之下，但是对于信件、包裹内的物品来说，由于其外面有封口，因而是处于另一种监管之下，邮政人员对于信件包裹之内的财物，并非是一种直接的控制。如果邮政工作人员拆开封口，窃取邮件中的财物据为己有，并不属于利用职务上的便利，这也是为什么刑法第二百五十三条第二款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿或者毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第二百六十四条(盗窃罪)之规定定罪处罚的原因。(作者单位:上海社会科学院法学研究所)
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